Antecedentes históricos generales del derecho concursal aplicado al comerciante

ROA REYES, Nelson, Recuperación Empresarial – Acuerdos de Reestructuración Ley 550 de 1999. Ediciones Librería del Profesional, Pág. 5, Bogotá, 2001.

Desde tiempos inmemorables el hombre ha realizado y mantenido relaciones comerciales y ello ha contribuido en gran forma al desarrollo económico y social de los pueblos, no obstante a pesar de que los comerciantes en ejercicio de su actividad propendan por su mejoramiento y crecimiento económico, siempre existen los infortunios, las malas proyecciones y los riesgos propios   del ejercicio de la actividad comercial como tal que conducen a situaciones de insatisfacción en el pago de obligaciones con sus acreedores y en últimas a la pérdida de sus bienes y recursos tanto a nivel de su negocio como de su peculio personal.

El comerciante deudor tuvo la siguiente evolución histórica, base de nuestro actual derecho concursal, tramite siempre preferente para la satisfacción de sus obligaciones atrasadas como se observara a continuación.

Es así como encontramos que en el florecimiento del imperio romano se creo la figura llamada MANUS INJECTIO consistente en que el deudor debía comparecer ante su acreedor o acreedores a una audiencia pública, presidida por el pretor y en la cual la persona del deudor quedaba de propiedad de su acreedor, quien podía disponer de él, no obstante sí en este acto público algunas personas deseaban colaborarle al deudor con el pago de las obligaciones lo podían hacer generalmente eran amigos o familiares del deudor, esta inusual y aberrante ceremonia se repetía en varias ocasiones durante dos meses al cabo de los cuales el acreedor podía dar muerte a su deudor y conservarlo como esclavo para sí o venderlo en esta ultima categoría a mercaderes extranjeros.

Posteriormente surgió la LEX PAPIRIA donde al deudor ya no se le perseguía de manera intuito persona sino que solamente se le despojaba de su patrimonio en una ceremonia similar a la anterior en donde inclusive el acreedor podía subastar entre los presentes los bienes de su deudor.

Luego apareció la BONORUM VENDITIO donde se le entregaban todos los bienes del deudor al acreedor para que este los dispusiera a su manera, en esta figura operaba una muerte simbólica para el deudor y a juicio de la autoridad podía ser desterrado, esta figura era una especie de sucesión intestada, siendo los herederos los propios acreedores.

Ya en la edad media vino el surgimiento de grandes masas de mercaderes y de incluso pueblos preferiblemente costeros como acontecía con Venecia, puerto que para la época se erigía como republica, los que desarrollaron brillantemente la actividad mercantil y ello trajo su unión o agrupación mercantil, establecieron reglas de juego para su ejercicio, algunos derechos y obligaciones dando origen a la acreditación de la actividad comercial aunque no el respeto de la nobleza que menospreciaba a los comerciantes considerándolos como unos vulgares mercaderes y fue en estos tiempos como bien lo explica el profesor CERVANTES AHUMADA que surgió el término de BANCARROTA cuando un comerciante incumplía sus obligaciones en una especie de audiencia ceremoniosa se le rompía el banco ó la banca mejor de su negocio e inclusive se le sancionaba con la prohibición de volver a ejercer su profesión.

En esta misma época los procedimientos eran orales, las audiencias eran públicas y el deudor podía perder su libertad dependiendo de las circunstancias de su incumplimiento, los acreedores como era lógico se apropiaban del patrimonio del deudor, previa valoración que se encargaba a un secuestre ó sindico que ejercía la función de inventariar todos bienes, valorizarlos, administrarlos y formar la masa de bienes del deudor para posteriormente proceder a su liquidación a favor de los acreedores en proporción equitativa al valor de su crédito.

Los procedimientos concúrsales posteriores fueron una amalgama de los inmediatamente anteriores unos más severos que otros y fue así que se paso por el Código Francés, las famosas ordenanzas de Bilbao, en Florencia se llegó incluso a atar al deudor a una ASTA que estaba en las entradas de la ciudad y se denominaba la picota y de allí sobrevino el termino de “LA PICOTA PUBLICA” en donde se le azotaba y en algunos casos se le daba muerte buscando con ello una medida ejemplarizante.

Con las ordenanzas de Bilbao de 1737 se trataba el tema de los comerciantes incumplidos o fallidos y definía un procedimiento para los casos más frecuentes que iban desde otorgar plazos y prorrogas para que se pusiera al día con sus obligaciones hasta la pérdida absoluta de los bienes y sanciones para el ejercicio de su profesión. Con la creación del primer código mercantil en 1853, dejaron sin vigencia las ordenanzas de Bilbao.

En nuestro país tenemos como lo hemos indicado en apartes anteriores que en materia concursal el decreto 750 de 1.940 creó un procedimiento especial para la quiebra, pero fue solo en 1970 que surgió el nuevo Código de Comercio que creó un tratamiento especial en materia concursal dividido en dos partes, la primera versaba sobre el concordato y la segunda sobre la quiebra.

En 1989 el Decreto 350 legisló sobre los concordatos y en 1995 se da creación a la Ley 222 que modificó el libro segundo del Código de Comercio en lo referente al concordato y a la liquidación obligatoria.

Así las cosas se consolido el concordato ó acuerdo de recuperación de los negocios del deudor con miras a la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.

Posteriormente fue en razón primaria a la crisis económica que vivió nuestro país a finales de la década de los noventa y para conjurar tal situación, se promulgo la Ley 550 de 1999 denominada Acuerdos de Reestructuración Empresarial, por medio de la cual se agilizo el tramite concursal de la ley 222 para el empresario incumplido en sus obligaciones, desjudicializándolo completamente, creando nuevas figuras adoptadas del derecho concursal internacional y en general forjando nuevas, modernas y mejores herramientas, tendientes a la recuperación del empresario y la empresa en general como parte medular de nuestra economía.

En la actualidad tenemos que rige la Ley 1116 de 2006, que entro a reformar gran parte de lo que quedaba vigente de la Ley 222 de 1995 y casi toda la Ley 550 de 1999, introduciendo el nuevo Régimen de Insolvencia tanto para personas naturales comerciantes, como para  las sociedades de comercio, regula igualmente el procedimiento de las liquidaciones en cada uno de los anteriores.

En resumen, las normas concursales encuentran sus antecedentes históricos en la Ley de quiebras contenida en el Código de Comercio de 1970, posteriormente con la Ley 222 de 1995, se introdujeron por primera vez verdaderas normas especificas de la materia concursal, se reglamento el concordato de persona natural y para el empresario se le conoció como acuerdo de recuperación de negocios, de igual manera se reglamentaron los procesos de liquidación obligatoria, posteriormente se creó con el propósito principal de conjurar la crisis económica de finales de los años noventa la Ley 550 de 1999, la cual revoluciono las normas concúrsales principalmente en el tema del concordato, reformándolo por el Acuerdo de Reestructuración Empresarial, con un criterio esencialmente contractualista, introduciendo nuevas figuras como es el caso del Promotor, la determinación de los derechos de voto, el comité de vigilancia del acuerdo, igualmente, su mayor logro fue que desjudicializo el procedimiento como tal y lo limito en el tiempo reduciéndolo a tan solo 8 meses de negociación. 

Marco legislativo y reglamentación actual

El marco legislativo de esta nueva legislación esta contenido inicialmente en la Ley 1116 de 2006 y en la circular externa No. 430-000002 de Julio 24 de 2007, de esta última circular nos referimos en los próximos renglones a efectos de determinarse los alcances, parámetros, formalidades y demás requisitos necesarios para la operatividad de esta ley, requisitos en nuestro criterio excesivos e inocuos que han obstaculizado el fácil acceso al tramite concursal de turno, además se mencionaran en detalle los consecuentes decretos reglamentarios, que han contribuido a disciplinar, comprender y salvar los obstáculos que de la aplicación de esta ley se han podido derivar, incluyendo la Ley 1429 de 2010 con la cual se redujeron sustancialmente los requisitos para acceder al trámite de reorganización empresarial y se instrumenta mejor la liquidación privada.

Ahora bien, con el decreto 1749 de 2011 se reglamento la insolvencia de los grupos empresariales, ello derivado en buena medida en la experiencia acontecida con el muy sonado caso de los hermanos Nule y sus empresas, caso que sobredimensiono las normas concursales existentes.

Insolvencia transfronteriza

Se pretende fundamentalmente con esta normatividad de corte internacional la cooperación entre autoridades competentes de Colombia y de los demás estados firmantes de dicho acuerdo modelo de la CNUDMI sigla que traduce la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, con el propósito de defender las inversiones de los empresarios por fuera de sus propias  fronteras, la debida administración de dichos procesos y garantizar la protección de los bienes del deudor.

Competencia

Teniendo en cuenta que a través de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, se expidió el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia, la  Superintendencia de Sociedades, ejercerá la Competencia de dirimir dichos procesos especiales en donde su génesis se encuentre en la reorganización del empresario insolvente, igualmente es competente para conocer de la liquidación judicial y, para tramitar la validación judicial de los acuerdos extrajudiciales de reorganización, que sean presentados por los deudores o acreedores ante la Superintendencia de Sociedades en su calidad de juez del concurso, en los demás eventos de insolvencia de comerciante persona natural podrá ser competente a prevención es decir el primer Juez que conozca del proceso descarta al siguiente, pero por regla en dichos procesos de comerciante persona natural será competente el Juez Civil Municipal o de Circuito según sea el caso que determine su propia cuantía de acuerdo a las reglas que impone esta misma ley.

Igualmente de conformidad con el artículo 12 de la misma ley, la Superintendencia de Sociedades también es competente para conocer de todos los procesos de insolvencia cuando exista un vínculo de subordinación o control entre los deudores solicitantes, siempre y cuando dentro de ellos exista uno o más deudores sujetos a su competencia

Supuestos de admisibilidad al proceso de reorganización empresarial

La solicitud de admisión al proceso de reorganización de un deudor podrá hacerse directamente o a través de abogado y supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, que podrá ser solicitada en ambos casos por el deudor o por uno o varios acreedores incumplidos en el  primer supuesto y por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en el segundo supuesto, como se analiza a continuación:

La Cesación de Pagos debe  entenderse como que un deudor está en dicha situación, cuando incumpla el  pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de corte de los estados financieros que no debe ser superior al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.

El supuesto de cesación de pagos por incumplimiento de obligaciones, se acreditará mediante la presentación de certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal o a falta de este, por un contador público, en la que se indiqué claramente los acreedores incumplidos, clase de acreencias, identificación del documento (letra, pagaré, cheque, factura, etc.), su valor vencido (capital, intereses, sanciones), fecha de iniciación y término de vencimiento y su representatividad frente al pasivo total.

La acreditación de la cesación de pagos por existencia de demandas de ejecución en contra del deudor, se hará también por certificación en los mismos términos del párrafo anterior, indicando el nombre del despacho judicial o entidad donde fue interpuesta la demanda, clase de ejecución (singular, garantía real hipotecaria o prendaría, cobro coactivo, etc.), valor de las pretensiones diferenciando el capital de los intereses y sanciones, título  que  respalda  la  obligación  (letra,  pagaré, cheque, factura, etc.)  y estado del proceso.

                                                                       

En el caso de las personas naturales comerciantes, no contarán las obligaciones alimentarías, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas.

Incapacidad de pago inminente debe entenderse como aquella situación en la que existen circunstancias en el respectivo mercado o al interior de
su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en
forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual
o inferior a un año.

En el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente.

Para acreditar el supuesto de incapacidad de pago inminente, se requiere que el empresario deudor allegue dentro de la solicitud, un escrito mediante el cual justifique clara y concretamente las circunstancias que vienen afectando la empresa en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, acompañado de los documentos, cifras y flujos de caja proyectados con la periodicidad que estime necesario para demostrar el supuesto, suscritos por el representante legal y el revisor fiscal o, a falta de este, por un contador público, cuando corresponda en los cuales se aprecie que razonablemente las circunstancias expuestas pueden llegar a afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones con un vencimiento igual o inferior a un año.