Para
la transformación de limitada a SAS resulta indispensable modificarla
implementando un régimen de capital por acciones, habida cuenta que la limitada
por su propia naturaleza carece de ellas, es decir que al elaborar los
estatutos de la nueva forma de sociedad que se adopta SAS, se debe establecer
el capital autorizado, suscrito y pagado, en donde estos últimos deben equivaler
al mismo capital social que se tenia en la sociedad de responsabilidad
limitada, y en donde el primero habrá de ser el que determine el único socio de
existir solo aquel, pudiendo ser igual o superior al capital suscrito. Asi se
pronuncio la misma entidad mediante el Oficio 220-085649 del 26 de junio de
2009.
viernes, 2 de agosto de 2013
Sobre las deliberaciones y decisiones de la junta directiva
Tener un vinculo de
parentesco civil, de consanguinidad o afinidad con los accionistas de una
sociedad anónima no genera, automáticamente, una inhabilidad para integrar la
junta directiva. Según el Código de Comercio, la inhabilidad solo surge si se
forma una mayoría decisoria con las personas ligadas entre sí, es decir, de por
sí, el vínculo con accionistas no inhabilita para integrar la junta directiva.
(Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-23936 del 21 de abril de 2010).
Sobre el derecho de inspección por parte de los accionistas
La Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-049225
del 10 de Agosto de 2010, conceptuo que la facultad de inspección de la
documentación social por parte de la junta directiva se predica de dicho órgano
conformado como tal y no de sus miembros individualmente considerados, concepto
que por su meridiana claridad, nos permitimos traer a colacion:
Me refiero a
su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01-150314,
mediante el cual consulta qué norma podría usar un representante legal para
oponerse a entregar información privilegiada a un miembro de junta directiva
del cual se tiene conocimiento podría ser un potencial competidor de la
compañía.
Sobre el
particular, resulta conveniente poner de presente lo establecido en el artículo
23 de la Ley 222 de 1995 en lo que hace a los deberes de los administradores,
en todo aplicable a los miembros de junta directiva quienes de conformidad con
el artículo 22 ídem ostentan dicha calidad, cuando dispone que:
"Los administradores deben obrar de buena fe,
con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones
se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los
asociados.
… En el cumplimiento de su función los administradores
deberán:… 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en
interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la
sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas
(-) En estos casos, el administrador
suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea
relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá
excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización
de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse
cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad."(Subrayado y destacado fuera de texto)
Sobre el tema
específico de la competencia y el conflicto de interés en que puede incurrir un
administrador societario, la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular
Externa No. 20 del 4 de noviembre de 1997, en cuyo texto se advierte:
"Existe conflicto de interés cuando no es posible
la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del
administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquél o de un
tercero. (-)
"El administrador deberá estudiar cada situación
a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia
con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá
abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.
"La duda respecto a la configuración de los actos
de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la
obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas debiendo
informar al máximo órgano social su caso, informándole de cuanto le permita a
ese órgano conocer el detalle del caso.
"Es preciso advertir que la prohibición para los
administradores está referida a la participación en los actos que impliquen
conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de
ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de
competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un
cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva - para legitima su
actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la
restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en
actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de
conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su
intervención en la decisión.
"En los eventos señalados, el administrador
pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de
accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la
información que sea relevante para que adopte la decisión que estime
pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del
máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre
legitimado para hacerlo. En caso contrario deberá poner en conocimiento su
situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a
efectuarla.
"La información relevante debe tener la idoneidad
suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del
asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le
interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera."
Adicionalmente,
esta superintendencia se ha pronunciado en varias oportunidades respecto de la
facultad de que goza la junta directiva como órgano colegiado de administración
para examinar la documentación societaria, de la cual se ha expuesto que la
misma no se predica de los miembros individualmente considerados, sino que debe
ser ejercida por el órgano conformado como tal, conforme se expone en el Oficio
número 220-3036 del 21 de enero de 2000, cuya parte pertinente me permito
reproducirle a continuación:
Ahora bien, en lo que hace al llamado al derecho de
información predicable de los órganos de administración de una sociedad para el
cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente,
éste se justifica en la necesidad de contar con suficiente ilustración que le
permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y
así poder adoptar las decisiones que estime pertinentes. Como quiera que en la
realidad societaria, la presencia de personas naturales en los órganos de
administración es meramente accidental pues las que hoy están mañana quizá no,
lo verdaderamente relevante es la permanencia de los órganos de dirección y la
posibilidad de su proveimiento en cualquier momento. De allí la importancia de
que los órganos de administración sean considerados objetivamente, esto es,
independientemente de las personas que los conforman, y que éstos puedan ser
removidos en cualquier tiempo, en sesiones ordinarias o extraordinarias.
Si bien es cierto que la legislación mercantil no
regula el referido derecho de información, en el sentido de establecer hasta
dónde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los
miembros de juntas directivas (independientemente de que a su vez, se detente
la calidad de socio o accionista) y que, en principio, éstos estarían
facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad
demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos
cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los
artículos 434 a 438 del Código de Comercio, en concordancia con el 198 y 199
ídem, el precepto contenido en el artículo 22 de 1995, que les reconoce la
calidad de administradores, no puede extenderse como extensión de facultades
propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados,
echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad
características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad
de que sea considerado objetivamente.
En este orden de ideas, para los efectos del ejercicio
de las funciones que legal y estatutariamente le corresponde a la junta
directiva, sus miembros habrán de ceñirse a lo dispuesto en los estatutos
sociales así como a los deberes, obligaciones y régimen de responsabilidad de
que tratan los artículos 23 y 24 del Código de Comercio, lo que no implica que
so pretexto del derecho de información, y amparados en la calidad de administradores
que les otorga la ley, estén facultados de manera individual para requerir a su
arbitrio y sin limitación alguna, los documentos que su parecer indique, porque
ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento
de la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de
los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la
legislación societaria colombiana.”
Expuesto lo anterior, el Despacho reitera su posición,
esto es que los pronunciamientos de la junta directiva serán siempre como
cuerpo colegiado, pues el actuar independiente de sus miembros desnaturalizaría
la figura de este órgano social, que como ente colectivo está sujeto a la ley
de las mayorías.”
Así las cosas,
un representante legal puede invocar el numeral 7° del artículo 23 de la Ley
222 de 1995 como sustento jurídico que determina el deber para todos los
administradores sociales, incluidos los miembros de junta directiva, de
abstenerse de ejecutar actuaciones que impliquen competencia con su
administrada y, adicionalmente, podrá oponerse a procurar documentos e
información privilegiada de la compañía a miembros de la junta directiva,
cuando éstos lo solicitan de manera individual.
Sobre las funciones administrativas de las cámaras de comercio
En
cuanto a la finalidad y destinación de las tasas que recaudan las Camaras de
Comercio, ha expresado la Corte Constitucional que “las actuaciones que las
Camaras de Comercio desarrollan en
cumplimiento de la función pública, del registro mercantil, es una función a
cargo del Estado, pero prestada por los particulares con habilitación legal
(Inc. 3 art. 86 del Co.Co.), igualmente los ingresos que genera el registro
mercantil, proveniente de la inscripción del comerciante y del establecimiento
de comercio, asi como de los actos, documentos, libros respecto de los cuales
la ley exigiere tal formalidad, son ingresos públicos (tasa), administrados por
estas entidades privadas, gremiales y corporativas, sujetas a control fiscal
por parte de la Contraloria General de la Republica” (Corte Constitucional - Sentencia
C-167 del 25 de abril de 1995).
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