jueves, 12 de julio de 2012

La Sociedad por Acciones Simplificada – S.A.S.


Derecho Comercial Curso Básico, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Nelson Roa  Reyes, Segunda  Edición, Bogotá, 2012.

Debo necesariamente coincidir con otros autores, en que la introducción de la Sociedad por Acciones Simplificada, mejor conocida como SAS, ha significado en nuestro mapa societario una verdadera revolución legislativa, la cual ha generado un cambio radical en la concepción existente sobre la forma de estructurar sociedades de comercio, por cuanto permite combinar la amplísima posibilidad de estipulación contractual, muy propia de las compañías colectivas o de personas, junto a las ventajas de limitación plena de responsabilidad, tan propia de las sociedades anónimas, esto ha irrigado un nuevo horizonte jurídico, una concepción diferente y eficiente del manejo de la relación societaria y corporativa, un cambio realmente estructural y de fondo, que nos sitúa al mismo nivel de otros sistemas societarios modernos, y de vieja data en otras latitudes y nos señala en nuestro entorno económico como pioneros en el desarrollo y avance de las sociedades de comercio.

Con la llegada de la SAS, se pone a prueba, de un lado, el esquema tradicional y arcaico, además pesado, costoso y riguroso de las sociedades tradicionales en donde el empresario debía fincar sus propósitos de desarrollo negocial y de otro lado, tenemos la SAS, en donde el empresario se libera de esas ataduras y se despoja de unas ritualidades y requisitos innecesarios, no acordes con los tiempos actuales, y sí, encontrando el empresario con ella, un escenario acorde con sus propósitos empresariales, con un esquema flexible y liviano de estructura societaria, económico en su desarrollo y sostenibilidad y por encima de todo adaptable a su ideal de empresa, de negocio, en buena hora entonces, el fondo somete a la forma, aquí la empresa ya no se debe someter a un esquema ó modelo societario inadecuado, ahora, el modelo de sociedad SAS se adecua apropiadamente a la empresa.

Como lo explica el profesor REYES VILLAMIZAR, la nota característica de la SAS es que crea una sociedad por acciones, pero que simplifica todos los procesos de creación, administración, desarrollo y supresión de la sociedad.

La SAS corresponde en su estructura a aquellos modelos societarios modernos, si se quiere decir, de última generación legislativa, denominadas formas hibridas de sociedad, ello lo ilustra magistralmente el profesor REYES en sus foros y conferencias permanentes, a las cuales me he permitido asistir, para aprender y tomar atenta nota de sus invaluables conocimientos, algunos de los cuales transcribo en esta obra, pero siempre guardando el debido reconocimiento que son plena enseñanza del profesor REYES VILLAMIZAR, y de quien recomiendo para una mayor ampliación del tema SAS, leer sus magnificas obras sobre esta materia.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA

EN COLOMBIA
En nuestro ordenamiento jurídico los antecedentes de esta clase de sociedad unipersonal, se encuentra primero en la empresa unipersonal EU, la cual aunque no era sociedad propiamente dicha, si se consideraba una figura legal, autónoma y empresarial, que servía para cumplir los mismos cometidos de la sociedad de comercio, lo importante y que deseamos reseñar, es el concepto primigenio de una entidad económica con un único titular, único dueño, unipersonal, concepto que en su momento fue muy difícil de aceptar, como lo fuera posteriormente la sociedad unipersonal del emprendimiento que llego con la Ley 1014 de 2006 y la cual se utilizo hasta la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008 que introdujo la SAS en nuestro panorama jurídico societario, la cual impedía por cuenta de su artículo 46 que se siguieran constituyendo sociedades unipersonales con amparo en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 y a las que estuvieran constituidas, la misma ley les concedió un término improrrogable de 6 meses para transformarse en SAS.

Lo anterior como se ha mencionado arrojo un serio vacio por cuanto no se determino claramente la suerte que correrían aquellas sociedades unipersonales del emprendimiento que por negligencia o simple descuido, no se transformara  en SAS.

EN FRANCIA.
Como se ha indicado la SAS es una novedad para nuestra legislación, pero en otras plazas legislativas, esta figura de sociedades de un solo socio han sido desarrolladas de tiempo atrás como acontece en la legislación francesa desde la creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas hace más de diez años en 1994, la cual fuera modificada en reformas de 1999, 2001 y 2008, para acercarla aun más al modelo societario de forma hibrida del sistema anglosajón, remembramos en estos antecedentes de la ley francesa por considerarla desde su inicio en una de la más estrictas en su rigor conceptual y procedimental, su derecho civil derivado del romano y adoptado por la mayoría de los estados occidentales como el nuestro, no fue extraño a la figura de la unipersonalidad social, por ello el artículo 36-2 del tratado de sociedades comerciales del Código de Comercio de Francia, restringe que solo podrá una persona física ser socio de una sola sociedad de responsabilidad limitada.

Francia como se señala, no fue ajena a esta modalidad societaria de formas hibridas, incluso el propio nombre de sociedad por acciones simplificada es un nombre que se inventaron los franceses y aquí lo implementamos, ya que era más fácil por nuestra vocación y tradición jurídica de corte europeo, francés y romano germánica, vendernos la idea de una figura societaria francesa que calaba y se aceptaría más, que decir que era una figura anglosajona traída del estado de delaware, aunque también la SAS contiene avances vanguardistas del derecho societario anglosajón.

Podremos discernir entonces, que sí en Francia, la cuna del derecho privado se permitió este avance legislativo de formas hibridas unipersonales con escuelas tan clásicas y tan tradicionalmente cerradas como aquellas lideradas por grandes e insignes padres del derecho civil y comercial francés como son RIPERT, PLANIOL, BOULANGER, MAZEAUD, TUNC, COLIN y CAPITAN, entre muchos otros, perfectamente estábamos retrasados de su acogida e implementación en nuestra corriente jurídica.

EN ESPAÑA
El régimen societario español, no fue ajeno a la concepción jurídica de las formas hibridas, fue así, como en el año 2003, mediante la Ley 7 se crean las sociedades nueva empresa, entratandose de compañías de responsabilidad limitada sometidas a requisitos menos exigentes de los contenidos en la anterior Ley 2 de 1995, procurando con esta nueva legislación la proliferación de nuevas compañías de medianas y pequeñas dimensiones, pudiéndose constituir por documento privado sea físico o electrónico, de constitución unipersonal o plural, objeto genérico, entre otras novedades.

Encontramos que el actual Código de Comercio y Legislación Mercantil, consagra en su Capitulo XI, Artículo 311, La Sociedad Anónima Unipersonal, asimilable en su aplicación a la ley de sociedades en Responsabilidad Limitada.

EN NORTEAMERICA
Se empiezan a desarrollar cambios societarios en tal sentido, apoyados con la ventaja procedimental y jurisprudencial que genera el sistema del Common Law, surgiendo en 1977 las formas hibridas de compañía, con la Ley sobre sociedades limitadas (LLC) de Wyoming, combinándose desde entonces los factores de libertad contractual tan propia de las compañías colectivas, junto con las ventajas de limitación plena de responsabilidad de las sociedades anónimas, con la simplificación del régimen tributario y cuyo modelo societario fuera posteriormente mejorado con la adopción de la sociedad personalista con limitación de responsabilidad denominada Limited Liability Parnership (LLP), de gran acogida empresarial en el sistema anglosajón.

VENTAJAS Y BENEFICIOS DE LA SAS

1.    Simplifica los elementos esenciales del contrato social
2.    Flexibiliza la constitución de la sociedad y sus reformas
3.    El registro mercantil es constitutivo de la personalidad jurídica de la sociedad
4.    Simplifica el contenido obligatorio del documento de constitución
5.    Unifica la naturaleza de la sociedad bajo un criterio mercantilista
6.    Permite el objeto indeterminado
7.    Permite el termino indefinido
8.    Desestimación de la personificación jurídica de la sociedad en hipótesis especificas
9.    Facilidad de aporte industrial mediante acciones de pago
10.    Ampliación de los mecanismos de capitalización
11.    Clasificación de las acciones en diversas modalidades con voto singular, múltiple o sin voto.
12.    Eliminación de reglas sobre proporciones obligatorias de capital,

Requisitos formales para el inicio del proceso de liquidación Judicial

 
     Para la solicitud del proceso de liquidación judicial por parte del deudor ó de este y sus acreedores titulares de no menos del 50% del  pasivo externo, deberán allegarse los siguientes documentos:     

·         Copia del acta contentiva de la reunión del órgano social competente según los estatutos, en la cual conste la decisión de autorizar al representante legal para solicitar él proceso de liquidación judicial.
·         Estados Financieros Básicos (Balance General, Estado de Resultados, Estado de Cambios en el Patrimonio, Estado de Cambios en la Situación Financiera y Estado de Flujos de Efectivo) correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios, debidamente certificados, dictaminados en caso de contar con revisor fiscal y acompañados de las notas por ser parte integral de los mismos.
·                  Estados Financieros Básicos {Balance General, Estado de Resultados, Estado ¡de Cambios en el Patrimonio, Estado de Cambios en la Situación Financiera y Estado de Flujos de Efectivo) cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud del proceso de liquidación judicial debidamente certificados4, dictaminados5 y acompañados de las notas por ser parte integral de los mismos. En caso de no contar con revisor fiscal, deberá venir acompañado de la opinión de un contador público independiente.

  • El revisor fiscal o el contador público independiente, deberá expresar claramente si la sociedad ha efectuado en forma correcta y oportuna los aportes al sistema de seguridad social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1406 del 28 de julio de 1999.
Dichos Estados Financieros deberán ajustarse en su totalidad a lo dispuesto por el Decreto 2649 de 1993, por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia o a las normas que lo adicionen o modifiquen.  

1.    Estado de costos y gastos operacionales con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud al proceso de liquidación judicial, que contendrá: denominación o rubro, indicando el valor total causado del 1 de enero a la fecha de corte y el saldo por pagar a dicha fecha.
_____________________________
De conformidad con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, son estados financieros certificados aquellos que
se encuentren suscritos por el representante legal y el contador público que los hubiere preparado,
certificación que consiste en la declaración según la cual se han verificado previamente las afirmaciones en
ellos contenidas conforme al reglamento y que las mismas han sido tomadas fielmente de los libros.
Según el artículo 38 de la Ley 222 de 1995 son dictaminados aquellos estado financieros certificados que
se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal o a falta de éste, del contador público independiente
que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditoria generalrnente aceptadas.
Tratándose de empresas que por estatutos tienen un sólo corte de cuentas a diciembre 31 de cada año.
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2.    Estado  de  Inventario  de    activos  y  pasivos    cortado  al  último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud al proceso de liquidación judicial, debidamente valorado, certificado (representante legal y contador) y suscrito por su revisor fiscal, si existiere, elaborado con base en los estados financieros del empresario.

Antecedentes históricos generales del derecho concursal aplicado al comerciante


ROA REYES, Nelson, Recuperación Empresarial – Acuerdos de Reestructuración Ley 550 de 1999. Ediciones Librería del Profesional, Pág. 5, Bogotá, 2001.

Desde tiempos inmemorables el hombre ha realizado y mantenido relaciones comerciales y ello ha contribuido en gran forma al desarrollo económico y social de los pueblos, no obstante a pesar de que los comerciantes en ejercicio de su actividad propendan por su mejoramiento y crecimiento económico, siempre existen los infortunios, las malas proyecciones y los riesgos propios   del ejercicio de la actividad comercial como tal que conducen a situaciones de insatisfacción en el pago de obligaciones con sus acreedores y en últimas a la pérdida de sus bienes y recursos tanto a nivel de su negocio como de su peculio personal.

El comerciante deudor tuvo la siguiente evolución histórica, base de nuestro actual derecho concursal, tramite siempre preferente para la satisfacción de sus obligaciones atrasadas como se observara a continuación.

Es así como encontramos que en el florecimiento del imperio romano se creo la figura llamada MANUS INJECTIO consistente en que el deudor debía comparecer ante su acreedor o acreedores a una audiencia pública, presidida por el pretor y en la cual la persona del deudor quedaba de propiedad de su acreedor, quien podía disponer de él, no obstante sí en este acto público algunas personas deseaban colaborarle al deudor con el pago de las obligaciones lo podían hacer generalmente eran amigos o familiares del deudor, esta inusual y aberrante ceremonia se repetía en varias ocasiones durante dos meses al cabo de los cuales el acreedor podía dar muerte a su deudor y conservarlo como esclavo para sí o venderlo en esta ultima categoría a mercaderes extranjeros.

Posteriormente surgió la LEX PAPIRIA donde al deudor ya no se le perseguía de manera intuito persona sino que solamente se le despojaba de su patrimonio en una ceremonia similar a la anterior en donde inclusive el acreedor podía subastar entre los presentes los bienes de su deudor.

Luego apareció la BONORUM VENDITIO donde se le entregaban todos los bienes del deudor al acreedor para que este los dispusiera a su manera, en esta figura operaba una muerte simbólica para el deudor y a juicio de la autoridad podía ser desterrado, esta figura era una especie de sucesión intestada, siendo los herederos los propios acreedores.

Ya en la edad media vino el surgimiento de grandes masas de mercaderes y de incluso pueblos preferiblemente costeros como acontecía con Venecia, puerto que para la época se erigía como republica, los que desarrollaron brillantemente la actividad mercantil y ello trajo su unión o agrupación mercantil, establecieron reglas de juego para su ejercicio, algunos derechos y obligaciones dando origen a la acreditación de la actividad comercial aunque no el respeto de la nobleza que menospreciaba a los comerciantes considerándolos como unos vulgares mercaderes y fue en estos tiempos como bien lo explica el profesor CERVANTES AHUMADA que surgió el término de BANCARROTA cuando un comerciante incumplía sus obligaciones en una especie de audiencia ceremoniosa se le rompía el banco ó la banca mejor de su negocio e inclusive se le sancionaba con la prohibición de volver a ejercer su profesión.

En esta misma época los procedimientos eran orales, las audiencias eran públicas y el deudor podía perder su libertad dependiendo de las circunstancias de su incumplimiento, los acreedores como era lógico se apropiaban del patrimonio del deudor, previa valoración que se encargaba a un secuestre ó sindico que ejercía la función de inventariar todos bienes, valorizarlos, administrarlos y formar la masa de bienes del deudor para posteriormente proceder a su liquidación a favor de los acreedores en proporción equitativa al valor de su crédito.

Los procedimientos concúrsales posteriores fueron una amalgama de los inmediatamente anteriores unos más severos que otros y fue así que se paso por el Código Francés, las famosas ordenanzas de Bilbao, en Florencia se llegó incluso a atar al deudor a una ASTA que estaba en las entradas de la ciudad y se denominaba la picota y de allí sobrevino el termino de “LA PICOTA PUBLICA” en donde se le azotaba y en algunos casos se le daba muerte buscando con ello una medida ejemplarizante.

Con las ordenanzas de Bilbao de 1737 se trataba el tema de los comerciantes incumplidos o fallidos y definía un procedimiento para los casos más frecuentes que iban desde otorgar plazos y prorrogas para que se pusiera al día con sus obligaciones hasta la pérdida absoluta de los bienes y sanciones para el ejercicio de su profesión. Con la creación del primer código mercantil en 1853, dejaron sin vigencia las ordenanzas de Bilbao.

En nuestro país tenemos como lo hemos indicado en apartes anteriores que en materia concursal el decreto 750 de 1.940 creó un procedimiento especial para la quiebra, pero fue solo en 1970 que surgió el nuevo Código de Comercio que creó un tratamiento especial en materia concursal dividido en dos partes, la primera versaba sobre el concordato y la segunda sobre la quiebra.

En 1989 el Decreto 350 legisló sobre los concordatos y en 1995 se da creación a la Ley 222 que modificó el libro segundo del Código de Comercio en lo referente al concordato y a la liquidación obligatoria.

Así las cosas se consolido el concordato ó acuerdo de recuperación de los negocios del deudor con miras a la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.

Posteriormente fue en razón primaria a la crisis económica que vivió nuestro país a finales de la década de los noventa y para conjurar tal situación, se promulgo la Ley 550 de 1999 denominada Acuerdos de Reestructuración Empresarial, por medio de la cual se agilizo el tramite concursal de la ley 222 para el empresario incumplido en sus obligaciones, desjudicializándolo completamente, creando nuevas figuras adoptadas del derecho concursal internacional y en general forjando nuevas, modernas y mejores herramientas, tendientes a la recuperación del empresario y la empresa en general como parte medular de nuestra economía.

En la actualidad tenemos que rige la Ley 1116 de 2006, que entro a reformar gran parte de lo que quedaba vigente de la Ley 222 de 1995 y casi toda la Ley 550 de 1999, introduciendo el nuevo Régimen de Insolvencia tanto para personas naturales comerciantes, como para  las sociedades de comercio, regula igualmente el procedimiento de las liquidaciones en cada uno de los anteriores.

En resumen, las normas concursales encuentran sus antecedentes históricos en la Ley de quiebras contenida en el Código de Comercio de 1970, posteriormente con la Ley 222 de 1995, se introdujeron por primera vez verdaderas normas especificas de la materia concursal, se reglamento el concordato de persona natural y para el empresario se le conoció como acuerdo de recuperación de negocios, de igual manera se reglamentaron los procesos de liquidación obligatoria, posteriormente se creó con el propósito principal de conjurar la crisis económica de finales de los años noventa la Ley 550 de 1999, la cual revoluciono las normas concúrsales principalmente en el tema del concordato, reformándolo por el Acuerdo de Reestructuración Empresarial, con un criterio esencialmente contractualista, introduciendo nuevas figuras como es el caso del Promotor, la determinación de los derechos de voto, el comité de vigilancia del acuerdo, igualmente, su mayor logro fue que desjudicializo el procedimiento como tal y lo limito en el tiempo reduciéndolo a tan solo 8 meses de negociación. 

Marco legislativo y reglamentación actual
El marco legislativo de esta nueva legislación esta contenido inicialmente en la Ley 1116 de 2006 y en la circular externa No. 430-000002 de Julio 24 de 2007, de esta última circular nos referimos en los próximos renglones a efectos de determinarse los alcances, parámetros, formalidades y demás requisitos necesarios para la operatividad de esta ley, requisitos en nuestro criterio excesivos e inocuos que han obstaculizado el fácil acceso al tramite concursal de turno, además se mencionaran en detalle los consecuentes decretos reglamentarios, que han contribuido a disciplinar, comprender y salvar los obstáculos que de la aplicación de esta ley se han podido derivar, incluyendo la Ley 1429 de 2010 con la cual se redujeron sustancialmente los requisitos para acceder al trámite de reorganización empresarial y se instrumenta mejor la liquidación privada.

Ahora bien, con el decreto 1749 de 2011 se reglamento la insolvencia de los grupos empresariales, ello derivado en buena medida en la experiencia acontecida con el muy sonado caso de los hermanos Nule y sus empresas, caso que sobredimensiono las normas concursales existentes.

Insolvencia transfronteriza
Se pretende fundamentalmente con esta normatividad de corte internacional la cooperación entre autoridades competentes de Colombia y de los demás estados firmantes de dicho acuerdo modelo de la CNUDMI sigla que traduce la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, con el propósito de defender las inversiones de los empresarios por fuera de sus propias  fronteras, la debida administración de dichos procesos y garantizar la protección de los bienes del deudor.


Competencia
Teniendo en cuenta que a través de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, se expidió el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia, la  Superintendencia de Sociedades, ejercerá la Competencia de dirimir dichos procesos especiales en donde su génesis se encuentre en la reorganización del empresario insolvente, igualmente es competente para conocer de la liquidación judicial y, para tramitar la validación judicial de los acuerdos extrajudiciales de reorganización, que sean presentados por los deudores o acreedores ante la Superintendencia de Sociedades en su calidad de juez del concurso, en los demás eventos de insolvencia de comerciante persona natural podrá ser competente a prevención es decir el primer Juez que conozca del proceso descarta al siguiente, pero por regla en dichos procesos de comerciante persona natural será competente el Juez Civil Municipal o de Circuito según sea el caso que determine su propia cuantía de acuerdo a las reglas que impone esta misma ley.
Igualmente de conformidad con el artículo 12 de la misma ley, la Superintendencia de Sociedades también es competente para conocer de todos los procesos de insolvencia cuando exista un vínculo de subordinación o control entre los deudores solicitantes, siempre y cuando dentro de ellos exista uno o más deudores sujetos a su competencia
Supuestos de admisibilidad al proceso de reorganización empresarial
La solicitud de admisión al proceso de reorganización de un deudor podrá hacerse directamente o a través de abogado y supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, que podrá ser solicitada en ambos casos por el deudor o por uno o varios acreedores incumplidos en el  primer supuesto y por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en el segundo supuesto, como se analiza a continuación:

La Cesación de Pagos debe  entenderse como que un deudor está en dicha situación, cuando incumpla el  pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de corte de los estados financieros que no debe ser superior al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.

El supuesto de cesación de pagos por incumplimiento de obligaciones, se acreditará mediante la presentación de certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal o a falta de este, por un contador público, en la que se indiqué claramente los acreedores incumplidos, clase de acreencias, identificación del documento (letra, pagaré, cheque, factura, etc.), su valor vencido (capital, intereses, sanciones), fecha de iniciación y término de vencimiento y su representatividad frente al pasivo total.
La acreditación de la cesación de pagos por existencia de demandas de ejecución en contra del deudor, se hará también por certificación en los mismos términos del párrafo anterior, indicando el nombre del despacho judicial o entidad donde fue interpuesta la demanda, clase de ejecución (singular, garantía real hipotecaria o prendaría, cobro coactivo, etc.), valor de las pretensiones diferenciando el capital de los intereses y sanciones, título  que  respalda  la  obligación  (letra,  pagaré, cheque, factura, etc.)  y estado del proceso.
                                                                       
En el caso de las personas naturales comerciantes, no contarán las obligaciones alimentarías, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas.
Incapacidad de pago inminente debe entenderse como aquella situación en la que existen circunstancias en el respectivo mercado o al interior de
su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en
forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual
o inferior a un año.
En el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente.

Para acreditar el supuesto de incapacidad de pago inminente, se requiere que el empresario deudor allegue dentro de la solicitud, un escrito mediante el cual justifique clara y concretamente las circunstancias que vienen afectando la empresa en los términos del numeral 2 del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, acompañado de los documentos, cifras y flujos de caja proyectados con la periodicidad que estime necesario para demostrar el supuesto, suscritos por el representante legal y el revisor fiscal o, a falta de este, por un contador público, cuando corresponda en los cuales se aprecie que razonablemente las circunstancias expuestas pueden llegar a afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones con un vencimiento igual o inferior a un año.
El régimen de insolvencia para persona natural no comerciante: una necesidad en Colombia

Uno de los aspectos más interesantes del Código General del Proceso, que actualmente, espera tercer debate en el Senado de la República, es la resurrección del régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante, hace poco declarado inexequible por razones de forma.

La importancia de esta iniciativa promovida por el representante Simón Gaviria y por los ponentes del proyecto no se puede minimizar. Recientemente en un foro de la Corporación Excelencia en la Justicia, el doctor Jaime Arrubla Paucar afirmó que del millón trescientos mil expedientes que congestionan la justicia civil, cerca de un millón corresponden a ejecutivos hipotecarios.

Lógicamente se puede afirmar que de estos, casi todos corresponden a ejecuciones de personas naturales, toda vez que las empresas cuentan con un régimen de insolvencia que se tramita privativamente en la Superintendencia de Sociedades y que es uno de los más eficientes del mundo (lugar número 12, para ser exactos, en el ranking Doing Business del Banco Mundial).

Si es así, es evidente que la problemática de la congestión de la justicia ordinaria civil trasciende las meras consideraciones procesales o siquiera legales y se coloca en el plano de la economía y la sociología. ¿Por qué hay cientos de miles de colombianos enfrascados en monumentales batallas legales con sus acreedores financieros que no solamente taponan la administración de justicia sino que crean anomía y exclusión social?

Insistir en que la explicación reposa en el pacta sunt servanda no es suficiente. Claro que los contratos son ley para las partes y que su cumplimiento es un pilar fundamental de la economía de mercado. Sin embargo, habrá ocasiones, particularmente aquellas que involucran crédito, donde esto simplemente no es posible. Ya sea en el caso societario o en el del consumidor, pretender que los deudores satisfagan sus obligaciones cuando no pueden materialmente hacerlo resulta irreal, quimérico y sobre todo contraproducente desde el punto de vista de política pública.

En efecto, el sistema primitivo de colección de deudas que impera en nuestro país es un síntoma más de subdesarrollo. En una reciente encuesta del Banco Mundial que cubrió 59 países con el 67,5 % de la población mundial, 25 de ellos de alto ingreso y el resto de ingresos medio y bajo, se encontró que en los de alto ingreso existían sofisticados regímenes de insolvencia para consumidores mientras que en más de la mitad de los países más atrasados no existía ningún tipo de régimen. Colombia estaría entre estos.

Por lo tanto, resulta esencial mejorar el contenido limitado de la Ley 1380 extendiendo el abanico de opciones que tiene el consumidor para atender una situación de cesación de pagos. Por el lado de la renegociación de deudas, se debe permitir tanto la conciliación como la validación judicial de acuerdos extrajudiciales donde se obligue por decisión mayoritaria a los acreedores disidentes o ausentes a refinanciar el pasivo.

Además, se debe introducir el novel concepto de la liquidación del patrimonio de la persona natural cuando el deudor no tenga activos ni ingresos o cuando fracasa la negociación o ejecución de un acuerdo de refinanciación. Esta última figura resulta esencial en un régimen de insolvencia de persona natural y debe traer consigo la posibilidad de una descarga de deudas insolutas que le permitan al deudor comenzar de nuevo.

Sin duda, estas ideas no serán de buen recibo entre algunos sectores de la comunidad jurídica que prosperan en el caos del traslado, la tinta y el papel sellado. No obstante, la experiencia internacional indica que un régimen de insolvencia de persona natural moderno, como el que se propone, es una herramienta fundamental para la descongestión judicial, el fomento del crédito y el logro de la justicia social.