INSOLVENCIA EMPRESARIAL EXTINGUE PROCESO PENAL POR OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR

Es totalmente inaceptable que los beneficio legislativos concedidos  en anteriores disposiciones  concursales como es el caso de la ley 550 de 1999, hayan sido borrados de un tajo por la ley 116 de 2006, lo cual perjudico notablemente a los empresarios que  atravesando un trámite de Reorganización Empresarial hayan quedado expuestos a la penalización de las obligaciones fiscales no canceladas con anterioridad a la admisión del acuerdo concursal, cuando el legislador de la 550 si lo previo y taxativamente si señalo, tal beneficio excluyente de la fatal penalización por las referidas obligaciones tributarias impagas, por fortuna la Corte Suprema de Justicia ha hecho lo suyo y después de nueve años corrige un error protuberante, vale decir mejor es tarde que nunca.

Para la Sala Penal de la Corte Suprema de la Justicia, es explicable exonerar de un proceso penal a los gerentes o representantes legales responsables de no consignar los impuestos retenidos o autorretenidos en la fuente, cuando una compañía ha sido admitida a la negociación del acuerdo de reestructuración
Según la corporación, la derogatoria que hizo la ley 1116 de 2006 de la ley 550 de 1999, que contemplo inicialmente la negociación del acuerdo de reestructuración para las empresas, no implica la revocatoria de la causal de improcedibilidad de la acción penal contra el representante de la compañía que estaba en imposibilidad de consignar a la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales (DIAN) los impuestos retenidos o autorretenidos en la fuente.
De acuerdo con el pronunciamiento, aunque la causal de extinción del proceso penal por la comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, consagrada en el artículo 42 de la ley 633 del 2000, se refiere a la reestructuración empresarial diseñada en 1999, esto no difiere del espíritu y objetivo de la reorganización o el proceso de insolvencia establecido por el legislador en 2006.
El tribunal explicó que las leyes 220  y 1116 determinaron que, una vez admitida la solicitud de reestructuración o reorganización, el deudor ya no puede, sin autorizaciones del juez del concurso, realizar pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, incluidas las deudas tributarias con la DIAN.
Tales acuerdos entre el deudor y los acreedores buscaban fijar un plan de normalización de la actividad producida y atención a los compromisos financieros, por tanto, no lograr lo convenido o incumplirlo conducía  a la liquidación del negocio, añadió el fallo.
Cabe resaltar que la ley 633 derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 del Código penal (L. 599/00). De manera que la primera norma previó dicha circunstancia de extinción de la acción, de la cual fue eliminada expresamente por la ley 1066 de 2006.
Fuente: (C.S.J. Penal, SP-3001 (42882), mar-18/15, M.P. Patricia Salazar Cuéllar)

Comentario Dr. Nelson Roa Reyes

DEFENSORIA DEL CONSUMIDOR FINANCIERO

Queremos  en el presente estudio mencionar que la defensoría del cliente se ha venido institucionalizando y desarrollando en un espectro de aplicación cada vez más amplio y promisorio para la defensa del cliente y el consumidor final, por ello citaremos, por vía de ejemplo, lo atinente a lo que se regla en la actualidad en el tema del defensor del consumidor financiero cuya reciente regulación se encuentra en la Ley 1382 de 2009, su Decreto 3993 del 27 de octubre de 2010 y las circulares externas 38 y 39 del 6 de Septiembre de 2011, éstas últimas, resultan muy relevantes por abordar temas de periódica reclamación, como son la abolición de las cláusulas abusivas, las clausulas unilaterales prohibidas, clausulas restrictivas de los derechos del consumidor, prohibiciones generales para los contratos financieros, etc.

FUNCIONES DEL DEFENSOR DEL CONSUMIDOR FINANCIERO:
a) Dar trámite a las quejas contra las entidades vigiladas de forma objetiva y gratuita.
b) Ser vocero de los consumidores financieros ante la institución, lo cual implica la posibilidad de dirigir cualquier momento a las Juntas Directivas o Consejos de Administración de las entidades, recomendaciones, propuestas y peticiones.
c) Función de conciliador – Decreto 3993 del 27 de octubre de 2010

COMO PRESENTAR LA RECLAMACIÓN:
a) Debe presentarse por escrito en letra legible.
b) Contener los datos de identificación del cliente: nombres y apellidos completos, documento de identificación, dirección para la recepción de correspondencia y numero de teléfono.
c) Descripción completa de los hechos, motivo de la queja y la fecha de la ocurrencia de los mismos.
d) Formulación clara y precisa de la petición.
e) Anexar los documentos que se consideren necesarios para ser tenidos en cuenta en el trámite de la reclamación.

EL DEFENSOR DEL CLIENTE NO PODRÁ CONOCER DEL CASO SI EL MISMO SE REFIERE:

a) A un vínculo laboral con la entidad
b) A la calidad del accionista
c) Al reconocimiento de prestaciones o pensiones de invalidez, vejez o sobrevivientes, a excepción del servicio.
d) Al reconocimiento de indemnizaciones o sumas aseguradas en el contrato de seguro, a excepción del servicio.
e) Asuntos de cuantías superiores a 100 SMLMV.
f) A hechos sucedidos más de tres años atrás al momento de la presentación de la queja.
g) A asuntos no relacionados con el giro ordinario de las operaciones autorizadas a la entidad.
h) A cuestiones resueltas o en trámite en vía judicial, arbitral o administrativa.
i) A casos resueltos previamente por el Defensor.
j) A cuestiones relativas a las facultades discrecionales de la entidad.

El Defensor no podrá tasar perjuicios, ni imponer sanciones.

La presentación de la queja ante el Defensor del Cliente no implica que no se pueda presentar ante la entidad directamente o ante la Superintendencia Financiera.

TRAMITE DE LAS QUEJAS
Una vez presentada la queja ante el Defensor del Cliente, éste dentro de los cinco días hábiles siguientes le comunicará al cliente o usuario si la reclamación es de su competencia o no. Si ésta es de su competencia la tramitará.

La entidad cuenta con un término de quince días hábiles para enviar la documentación solicitada por el Defensor y dar respuesta al requerimiento.

Cuando el Defensor cuente con toda la información necesaria, emitará una información dentro de los quince días hábiles siguientes, la cual será comunicada al cliente o usuario y a la entidad.

Cuando la decisión es a favor del cliente y la misma es aceptada por éste, es de obligatorio cumplimiento para la entidad.

El Defensor del Cliente y las entidades pueden ser sancionados administrativamente por el incumplimiento de sus funciones.
Por: Nelson Roa Reyes.

PROTECCION AL CONSUMIDOR Y RESPONSABILIDAD CIVIL Y COMERCIAL DEL EMPRESARIO

Frente al tema de responsabilidad civil y comercial  nos ocuparemos a reglón seguido, primero que todo, precisando que existe un vínculo indisoluble, entre el comerciante o el empresario que fabrica el producto y la repercusión o efecto  que se causa al consumidor final, tema este en el cual  interviene la competencia desleal y por el daño causado al interior de la sociedad en la protección del consumidor, los derechos del consumidor como lo expresamos anteriormente implica una responsabilidad civil y comercial,   civil desde el punto contractual y extracontractual por cuanto el empresario o el fabricante debe responder por los contratos de venta que realice con los distribuidores, mercaderistas o grandes superficies de almacenes de cadena, cuando son estos últimos los que compran estos productos para revenderlos  al consumidor final, pero también el fabricante o el empresario está llamado a responder frente al consumidor lo que quiere decir que el consumidor final afectado puede perseguir acción jurídica ordinaria  de responsabilidad tanto a la gran superficie o al almacén de cadena como al fabricante del producto que lo lesiona o lo afecto en algún grado o medida.
Al paso que, la responsabilidad comercial se surte frente  al campo de la competencia desleal  entre otros, por cuanto, quien compite en el mercado fabricando productos de baja calidad, con negligencia y falta de cuidado, buscando vender más barato que sus competidores, necesariamente afecta el tráfico comercial y por ende las reglas propias de un mercado leal, legal y competitivo propiamente dicho.
Queda claro entonces, la responsabilidad civil, regulada entre otros por la protección del consumidor, por la fabricación de productos y servicios, al  paso que, la responsabilidad comercial se regula por los actos de competencia desleal que se despliegue en el ejercicio anterior.
Por NELSON ROA REYES

¿SU EMPRESA TIENE ADECUADO EL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO?

La sanción que pretende  aplicar el empleador por parte del patrono  debe estar previamente consagrada en el Reglamento, debe ser resultado de un proceso en el que se haya oído previamente al trabajador, en el cual se le haya permitido presentar pruebas y controvertir las existentes en su contra, la decisión debe ser motivada e indicar con claridad las normas de la ley o del reglamento del trabajo en las cuales hayan sido previstas las conductas imputadas y debe definir la responsabilidad del trabajador en la conducta imputada. De igual manera, en el caso que proceda  permitirse que pueda ser revisada por el superior jerárquico de aquél que interpuso la sanción….”
En este orden de ideas, consideramos que No basta con elaborar y publicar un PROCEDIMIENTO para la aplicación de sanciones disciplinarias  (como de hecho algunas empresas ya lo están haciendo), sino que debemos ADECUAR nuestro Reglamento Interno de Trabajo, incluyendo la Política y el Procedimiento Sancionatorio, de conformidad con los  lineamientos  en los que nos ha esbozado la Corte Constitucional, en la Sentencia C-593 de 2014.

Por María Alejandra Rodríguez Rojas

DEL DERECHO MERCANTIL DE NORTEAMERICA A NUESTRO ESTRADO DOMESTICO.

Por el Dr. OSCAR DAVID CONTRERAS

De acuerdo a consensos importantes dictados dentro de estrictos canones de la investigación jurídica, revisemos los principales aspectos que enmarcan los pilares de este importante marco legislativo. Este se convierte en un derecho realmente atípico por cuanto su génesis no se fungió de un solo estándar legislativo, sus orígenes se remontan de una parte al derecho romano germánico y permeado por el derecho francés con su obra cumbre el CODE CIVIL,  como todos los derechos de occidente, denominado en el hemisferio norte este derecho como el CIVIL LAW, paralelamente al anterior, sobrevino la experiencia consuetudinaria y la propia costumbre en el manejo de las relaciones interpersonales, nutrido permanentemente por los fallos de jueces y tribunales, es decir las jurisprudencias, entendiéndola en su sentido amplio como el conjunto de decisiones de los operadores de justicia en casos concretos y que son aplicadas a otro caso similar o parecido, este procedimiento practico, se denominó el COMMON LAW.

Pues bien, este novedoso derecho de prácticas y costumbres, paso a convertirse en el pilar emblemático y fundamental del derecho anglosajón, recostado en una ritualidad estricta, heredada del derecho inglés LAW ENGLAND, el cual lo fortaleció en su aplicación y técnica procesal, en la cual los ingleses de tiempo atrás llevaban una ventaja considerable.

Obsérvese como la escenografita de los salones donde se desarrollan las audiencias, los vestuarios, el rito propio de su desarrollo, la disciplina de lo puramente formal, la puntualidad, etc., son rasgos propios de la administración de una justicia oral, propiamente inglesa, elegante, robustecida por una gran disciplina procedimental, cargada de ritualidad, en donde prima el respeto a la ley, a la autoridad, al colegaje, al jurado, etc, heredada por los anglosajones y empezada a ser recogida apenas ahora por nosotros, obsérvese como la implementación en nuestra justicia del sistema oral, primero en el penal acusatorio, luego en casi todas las ramas del derecho, al igual que las audiencias de conciliación establecidas como requisito de procedibilidad en materia civil y los tramites arbitrales son una clara demostración a reconocer aunque sea un poco tarde, la eficacia de este sistema por excelencia oral de justicia norteamericana.

Lo criticable, resulta de pretender su implementación, sin la existencia presupuestal adecuada que garantice su adecuada funcionabilidad y cabal desarrollo, por ello deviene la demora en implementarse totalmente la oralidad en la jurisdicción civil, laboral, familia, administrativa, etc.

EL PERFIL DEL ABOGADO DEL 2015

Contando empresarialmente con la aprobación del TLC., con los E.E.U.U. y de su consecuente gran incremento de negocios, a nivel nacional e  internacional, resulta imperativo frente a este panorama  que  el abogado Comercialista que funge en sus veces  como asesor empresarial, deba igualmente aumentar su nivel de competencias, mejorando  sus capacidades y conocimientos  en las  diferentes disciplinas normativas que  atienden y rodean el derecho de los negocios, principalmente fortaleciendo sus conocimientos tributarios y matemáticos, declarando de paso proscritas aquellas tendencias que  afirman que  el abogado no nació para  los  números  en el Derecho Tributario y  en su ejercicio como tal nos  encontramos a que ese sofisma y ese paradigma necesariamente hay que  romperlo, porque  siempre escucha  uno decir  en reuniones a los amigos  y a las tías hablando de su  sobrino que estudia derecho, que  terminó estudiando derecho porque era  muy malo para  los  números, ya  hoy por hoy está  mandado a  recoger inclusive  su más leve aceptación necesariamente conspira contra el modelo del profesional  integral, competente, especializado, responsable, socialmente con una máxima vocación de servicio que estamos obligados los docentes a forjar en cada  aspirante que desea  ser un profesional del derecho.

Dr. Nelson Roa Reyes.

Socio y Director Ejecutivo

Gil & Roa Abogados

PLANEACIÓN FISCAL

En esta época del año tanto en nuestros hogares como en las empresas acostumbramos a armar el pesebre, el árbol de navidad y así prepararnos para la llegada del niño DIOS, pero otras personas un poco mas acuciosas enfocan sus esfuerzos en la preparación de su denuncio rentístico correspondiente al año gravable 2014; esto con el fin mitigar el impacto tanto del impuesto sobre la renta como el del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE),

Para estas últimas personas la pregunta que ronda una y otra vez sus cabezas radica fundamentalmente en ¿cómo bajo la carga impositiva y al mismo tiempo beneficio a los accionistas?. La respuesta a este interrogante cada Ingeniero Tributarista la resuelve según su experticia, pero es cierto que desde hace algunos años todos convergen en que es una muy buena alternativa las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías.

Esta gimnasia tributaria está concebida en el artículo 126-1 del E.T. y consiste en que las empresas realizan un aporte al fondo de pensiones voluntario en cabeza de un empleado y es deducible en la vigencia fiscal en que se realiza el aporte hasta un tope de  3.800 UVT ($104.443.000) por empleado.

De esta manera ese aporte que se realiza al fondo en cabeza del empleado es deducible y si el empleado lo tiene por un término superior a diez años o lo retira para la compra de vivienda será considerado una renta exenta para el.

De esta manera podemos tener un ahorro fiscal importante partiendo de la cantidad de accionistas que son empleados y también depende de la liquidez con la que se cuente para realizar el respectivo aporte.


Sergio Luna
Director del área de Gestión tributaria y  financiera
Gil & Roa  Abogados
Especialista en Gestión Tributaria
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