jueves, 5 de octubre de 2017

LOS PRINCIPIOS DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y LA DEBILIDAD MANIFIESTA NO OPERAN AUTOMATICAMENTE

Para poder acceder al derecho de estabilidad  laboral reforzada y debilidad el legislador manifiesta, que el empleado debe acreditar unos requisitos especiales y cuyos presupuestos permiten ser beneficiarios de tal protección de rango constitucional  y estos no operan automáticamente, todo lo contrario son anillo de protección legislativo de orden excepcional, es decir, no todo padecimiento, dolencia e incapacidad, puede traducirse automáticamente en una situación de estabilidad laboral reforzada y/ o debilidad manifiesta para mayor ilustración cito algunos apartes de dicha sentencia que está a su disposición  copia completa en nuestras oficinas.


“Conforme con lo anterior, la accionante presenta padecimiento en su salud mental y  visual por los cuales se encuentra en tratamiento, sin embargo, al momento de la terminación del contrato no se hallaba incapacitada laboralmente, ni tenía una discapacidad o disminución que le impidiera desempeñarse laboralmente, tampoco se hallaba en alguna condición similar que permita calificarla como persona en estado de debilidad manifiesta y que torne precedente el reintegro deprecado, debiéndose aclarar que en principio, de acuerdo con lo probado, si se observa que probablemente fue víctima de acoso laboral, pero ello no es sinónimo de ser sujeto de estabilidad laboral reforzada, incluso la protección constitucional por la maternidad y el embarazo ya habían cesado……..
Como quedo claro, el derecho a la estabilidad laboral reforzada, se traduce en una protección sumamente excepcional que en un caso como este, en que no ha sido demostrada su procedencia, no puede servir para predicar la violación de derechos fundamentales de la accionante afectada por la desvinculación. Natural es que la persona queda cesante, presente falencias,  especialmente de tipo económicas, pero no significa que una relación laboral deba ser a perpetuidad o por el tiempo que estime conveniente el empleado, porque precisamente la ley permite, su desvinculación, de acuerdo con la ley contractual”.

Fuente SENTENCIA  DE TUTELA JUZGADO OCTAVO  PENAL  MUNICIPAL DE MEDELLIN RAD 2017-179

lunes, 11 de septiembre de 2017

PAUTAS PARA QUE PENSIONADOS POR INVALIDEZ ACCEDAN A UN TRABAJO

La Sentencia T -340, May. 19/17 nos enmarca en dos situaciones, una muy benéfica para el trabajador y otra muy preocupante para el empleador.
Para el trabajador que se encuentra  pensionado por Invalidez resulta un alivio para poder acceder a la vida laboral sin el temor de perder su pensión por el hecho de estar laborando, al  momento en que era filiado a la ARL  el sistema hacia los cruces y podría en un tiempo determinado perder la pensión debido a que  anteriormente no le permitía  laborar, ahora esa incapacidad solo se predica de la que fue  calificada, el trabajador no puede realizar labores que tengan relación con  la pérdida de capacidad laboral, la restante  le permite realizar trabajos   en otras actividades sin perder su pensión, recordemos  que en toda pensión por invalidez está inmersa la cláusula de que esta podrá en cualquier tiempo ser revisada y en caso de una valoración médica que dé como resultado un diagnostico diferente al que dio origen a la calificación  se podría perder dicha pensión por invalidez.
Con respecto al empleador la cosa se hace más gravosa debido a que ahora esta clase de trabajadores podrán acceder a los cargos que se encuentren vacantes en las empresas y no necesariamente tiene que informar al entrevistador de su estado de salud o de su pérdida de capacidad laboral, ahora esta clase de trabajadores según la sentencia tienen un fuero en donde los protege desde el mismo momento de la entrevista para que no opere la discriminación por su estado de salud, por otro lado y lo más preocupante es que al momento de despedirlo por una justa causa se debe de pedir permiso al Ministerio del  Trabajo. Como siempre los empleadores son los más perjudicados cuando el estado abre puertas para la proteger derechos que en nuestra opinión está bien,  pero si lo que quiere es darles una oportunidad de trabajo déjelos en las mismas condiciones del resto de la población, esto hace que las empresas tengan mucho cuidado de ahora en delante en sus procesos de selección de descubrir esta clase de candidatos y en caso de ser necesario la contratación tengan un verdadero conocimiento de las implicaciones  jurídicas que tiene la contratación de este tipo de personal.


Dr. Alfonso Marin
Abogado Asociada
Gil & Roa Abogados
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Por medio de una sentencia de tutela, la Corte Constitucional afirmó que a las personas pensionadas por invalidez no se les puede restringir el acceso a un puesto trabajo, toda vez que aun cuando exista una pérdida de capacidad laboral superior al 50 % no implica que este individuo no pueda desarrollar una actividad productiva de acuerdo con sus competencias.

El fallo también precisó que, con base en la jurisprudencia sobre el tema, en ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral. A menos que esta limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable respecto de las funciones esenciales del cargo que se va a desempeñar.

De la misma forma, advirtió que a las personas con discapacidad no se les puede negar, condicionar, restringir el acceso a un puesto trabajo (público o privado) o limitar la obtención de una licencia para ejercer cualquier cargo basándose en la discapacidad que presenta. Lo anterior a menos que se demuestre que la función que se encuentra afectada o disminuida resulta imprescindible para las labores esenciales del empleo.
Informar enfermedades y condiciones de discapacidad

Por otro lado, la corporación estableció las siguientes reglas en relación con el deber de informarle al empleador sobre la presencia de enfermedades y las condiciones de discapacidad para acceder a un cargo o empleo:

(i)La solicitud de información sobre enfermedades o condiciones de discapacidad constituye una práctica ilegitima que vulnera, entre otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad.

(ii)No constituye justa causa de despido no haber suministrado esta información. Únicamente será justificado si se ha demostrado que la enfermedad y/o condición de discapacidad ocultada resulta incompatible con el cargo que se va a desempeñar.

(iii)En la medida en que el reconocimiento de una pensión de invalidez supone la presencia de una situación de discapacidad, el aspirante tampoco está obligado a informar sobre dicha situación al empleador.

(iv)La carga de determinar si el empleo resulta incompatible con la enfermedad o la discapacidad no recae en el trabajador. Por ello, si la empresa considera tal oposición debe fundamentar y consignar por escrito este hecho y comunicárselo a los aspirantes quienes tienen la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita.

(v)En una entrevista de trabajo las preguntas para obtener información deben enfocarse en las necesidades del cargo a desempeñar. Las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo se interpretan como posibles indicios de discriminación laboral y no obligan al aspirante o trabajador a responderlas.

(vi)Si el empleador conoce de la enfermedad y/o la discapacidad durante el desarrollo de la relación laboral y considera que configura una incompatibilidad debe adelantar el trámite correspondiente ante el inspector de trabajo quien podrá autorizar el despido del trabajador si se demuestra la incompatibilidad insuperable (M.P.  Gloria Stella Ortiz Delgado)


 Fuente Corte Constitucional, Sentencia T -340, May. 19/17

martes, 8 de agosto de 2017

PRECISAN QUIENES ESTAN OBLIGADOS A PAGAR INCAPACIDADES DESPUES DEL DIA 181



Muy oportuna y acertada la decisión proferida por la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-199 del 03 de abril de 2017 M.P. Dr. Aquiles Arrieta Gómez, al determinar por vía jurisprudencial que corresponde a las Administradores de Fondo de Pensiones asumir el pago de las incapacidades por enfermedad general o de origen común a partir del día 181 hasta que se produzca el dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral o el restablecimiento de la salud del afiliado, fijando las siguientes reglas para su reconocimiento y pago respectivo:
  “-El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°). Modificado por el Decreto 2943 de 2013.
- Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121).
- La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142).
- Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23).
- Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido”.
- Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad”.
De no acatarse lo anterior, las Administradoras de Fondos de Pensiones estarían frente a flagrante violación de los derechos mínimo vital, a la vida y a la seguridad social de una persona a luz de lo consagrado en la sentencia T-199 de 2017.
Pese a lo anterior, es muy importante que el empleador haga el acompañamiento respectivo y que la EPS emita en su debida oportunidad el concepto de rehabilitación, y su vez el empleado y la EPS den a conocer oportunamente al empleador dicho concepto, para iniciar inmediatamente el trámite respectivo; toda vez, que en muchas ocasiones la EPS no informa esta situación al empleador, y el empleado también guarda silencio, pese a ser informado por su EPS.

 DRA. BLANCA ROJAS
Abogada Asociada
Gil & Roa Abogados

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La Corte Constitucional advirtió que un fondo de pensiones viola los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de una persona cuando no paga las incapacidades generadas a partir del día 181 argumentando que la pérdida de capacidad laboral ya se calificó, sin tener en cuenta que posterior a dicha calificación al solicitante incapacitado no se le ha reconocido la pensión de invalidez y, por lo tanto, no percibe un ingreso que le permita suplir su mínimo vital y el de su familia durante el tiempo de su convalecencia.


Para el alto tribunal, aun cuando las disposiciones legales establecen que las incapacidades laborales por enfermedades generales que se causan a partir de ese día corren por cuenta de la administradora de fondos de pensiones hasta tanto el trabajador se recupere o su enfermedad sea valorada por la junta de calificación de invalidez, debe tenerse en cuenta que el pago de las incapacidades sustituye al salario durante el tiempo en que el afectado permanece retirado de sus labores.


Reglas jurisprudenciales


El fallo recuerda, también, las reglas jurisprudenciales que deben seguirse en materia de reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común, de la siguiente manera:
(i) El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°).

(ii) Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 del 2012, artículo 121).

(iii) La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la administradora de fondos de pensiones (AFP) antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 del 2012, artículo 142).  (Lea: Así opera la pérdida de capacidad laboral frente enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas)

(iv) Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 del 2001, artículo 23).

(v) Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

(vi) Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si es superior al 50 % y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50 %, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad (M. P. Aquiles Arrieta).


Fuente (c, Const. Sent. T-199, abr3/17 M. P. Aquiles Arrieta)

lunes, 10 de julio de 2017

INDICAN MONTO DE RECOMPENSA EN PROCESOS DE INSOLVENCIA


Según el artículo 74 de la ley 116 del 2006 (insolvencia empresarial), el juez de conocimiento reconocerá en la sentencia a los acreedores demandantes la recompensa, que consistirá en una suma equivalente al 40 % del valor comercial del bien recuperado o del beneficio que directa o indirectamente se reporte por la acción.

En la ley de insolvencia se disciplina la Acción Revocatoria, una herramienta fundamental para reintegrar el patrimonio del deudor cuando este ha desmantelado o migrado sus activos, entonces esta acción permite recuperar ese patrimonio y premia al acreedor que demanda y denuncia tal irregular situación, premiándolo con una parte del activo recuperado.

Dr. Nelson Roa Reyes
Director Ejecutivo y cofundador
Gil & roa Abogados

martes, 6 de junio de 2017

VARÍAN CRITERIO SOBRE CONFORMACIÓN DE SAS QUE PRESTEN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Como era  de esperarse a medida que avanzan los medios de la economía, las normas se ajustan a las necesidades de aquellas, en tal sentido se logra un ajuste coherente entre el hecho y el derecho.


 Doctor Nelson Roa Reyes


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La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió el concepto unificado 35, a través del cual varía su postura sobre la conformación de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (ESP) bajo la modalidad de sociedades por acciones simplificadas (SAS)
A partir de este texto, la entidad efectuó cuatro variaciones en sus posiciones jurídicas precedentes. Inicialmente, aseguró que las  empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituyan bajo la SAS podrán conformarse con un único socio, cuando así lo dispongan.
De igual forma, precisó que el  principio de pluralidad de socios expuesto en la ley 142 de 1994, que dispone el régimen de los servicios públicos domiciliarios, debe aplicarse a aquellas ESP que se constituyan con más de un accionista.
También, estas empresas formadas como SAS se regirán por la ley 1258 de 2008 en todos los aspectos, lo que incluye la potestad de crear el órgano social de junta directiva, es decir, no están obligadas a tenerla. Finalmente advirtió que estas compañías están sometidas a procedimientos estrictos como la desestimación de la personalidad jurídica y la nulidad e indemnización de perjuicios ante casos de abuso del derecho, los cuales se adelantan en la Superintendencia de Sociedades.

Criterios precedentes
En anteriores criterios, se había establecido que la naturaleza de las ESP era la de sociedades por acciones, por lo tanto, cualquier persona que estuviere interesada en crear esta clase de empresas tenía la posibilidad de escoger entre los tipos societarios por acciones existentes, entre ellos la SAS. De igual forma, especificaba que la ley  142 estableció un régimen jurídico especial que debía ser aplicado por todas las ESP, sin que fuera relevante el tipo societario escogido al momento de conformarse.

Otra regulación precedente al concepto unificador indicaba que las personas que constituyeran estas empresas bajo este tipo societario debían hacerlo bajo los lineamientos de la norma antes citada respecto del principio de pluralidad de socios, lo significaba que no se podía conformar esta sociedad con una sola persona natural o jurídica. Y, en  el mismo sentido aseguraba que la creación de la junta directiva era obligatoria en esta clase de empresas, de tal forma que un alcance diferente vulneraba el régimen especial consagrado en la normativa de servicios públicos, el cual determina que estas compañías deben contar con la misma estructura orgánica de las sociedades anónimas.

Adicionalmente, un concepto previo afirmaba que, en el régimen de servicios públicos, las SAS no podían constituirse por un solo accionista e indicaba que el número mínimo para conformarla era de cinco socios.
Es importante resaltar que la interpretación anterior obedecía a situaciones coyunturales presentadas en los servicios públicos domiciliarios, especialmente en el sector energético, que imponían un análisis riguroso frente a la constitución de las E.S.P.  Pero, bajo los escenarios actuales, la normativa que crea las SAS ley 1258 de 2008 permite colegir  que esta modalidad posibilita controles estrictos, los cuales minimizan los riesgos. Por ello, y con el fin de no desnaturalizar este tipo societario y evitar crear obstáculos que vulneren las libertades económicas establecidas en el artículo 333 de la constitución Política, se determinan dichas modificaciones.

Fuente SUPERSERVICIOS, Cpto. Unificado 35, may.8/17

martes, 9 de mayo de 2017

PERIODO DE PRUEBA SE PROLONGA POR EL TERMINO DE LICENCIA DE MATERNIDAD

ARTÍCULO 2.2.8.2.2 Evaluaciones parciales. Durante el período de prueba se surtirán evaluaciones parciales en los siguientes casos:
1. Por cambio de evaluador.
2. Por interrupción de dicho periodo en término igual o superior a veinte (20) días continuos, caso en el cual el período de prueba se prolongará por el término que dure la interrupción.
3. Por el lapso comprendido entre la última evaluación parcial, si la hubiere, y el final del período.

Para este caso  se tiene que analizar un evento en específico, se contrata a una mujer en los últimos meses de embarazo, como consecuencia de su parto se genera  la licencia de maternidad que es superior a 20 días, se aplica el numeral 2 de este art. 2.2.8.2.2  de la Función Pública, causando con ello que la evaluación y el periodo de prueba se interrumpa mientras que la trabajadora esté en la Licencia de maternidad. El trabajador Oficial debe de tener evaluaciones periódicas  durante su periodo de prueba. Este concepto nos da a entender que el estado contrata a mujeres en estado final de gestación, cumpliendo con ello la Ley y la igualdad, se cumple los principios constitucionales de que el hecho de estar una trabajadora en embarazo no es un impedimento para ingresar a Laborar, ojala tuviéramos ese mismo principio en nuestra legislación Laboral Privada  dado que el periodo de prueba se cuenta en forma continua y no se suspende por incapacidad, sería el caso de que un trabajador ingrese a laborar y a los pocos días se enfermera o tuviera un accidente y la incapacidad durará más de dos meses, en este caso el empleador no tuvo el tiempo necesario para conocer las cualidades laborales del trabajador  y se pierde el concepto del periodo de prueba, teniendo que soportar el empleador  toda la carga como consecuencia del  contrato de trabajo que realizo, sea cual fuere su modalidad.





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Teniendo en cuenta que la separación transitoria de las funciones propias del empleo como consecuencia de la licencia de maternidad es superior a 20 días, en los términos del artículo 2.2.8.2.2 del Decreto Único Reglamentario de la Función Pública, este se prolongara por el término que dure la licencia. Así mismo,  la norma indicó que este derecho laboral es el evento autorizado y reconocido por el legislador para que la trabajadora se ausente de sus labores con posterioridad al parto,  con el fin de que se recupere físicamente y le dedique atención exclusiva a su hijo.
Fuente DAFP, Cpto. 59921, mar.7/17

martes, 21 de febrero de 2017

RETÉN SOCIAL PUEDE APLICARSE A LOS TRABAJADORES PRIVADOS EDITORIAL

A través de la Sentencia T – 368 del 16 de noviembre de 2016, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio, la Corte Constitucional dejó plasmada su posición respecto a la estabilidad laboral reforzada de los pre- pensionados pertenecientes al sector privado, aclarando que cada caso en concreto debe revisarse con el fin de verificar la vulneración o no derechos fundamentales; toda vez, que de por sí el sólo hecho de faltarle al empleado tres años o menos para obtener la pensión de vejez al momento de la terminación del contrato laboral, no es suficiente para gozar de estabilidad laboral reforzada; además de ello, esta situación debe vulnerar derechos fundamentales del trabajador.

Para arribar a esta conclusión el Alto Tribunal tuvo en cuenta entre otros el derecho a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo y el trato diferencial que se estaba otorgando a los pre pensionados en el sector público y privado, logrando a través de esta sentencia que se dé un trato igual a personas que se encuentran en situaciones similares.  DRA.  BLANCA EDITH ROJAS

Si bien no existe una norma legal que prevea la estabilidad laboral para los trabajadores del sector privado cuando estos son madres o padres cabezas de familia, discapacitados o pre pensionados, se deben aplicar los valores y principios constitucionales, siempre que se constate la vulneración de derechos fundamentales, como la seguridad social, el trabajo y la igualdad.

En tal virtud, advirtió la corte Constitucional, se  puede extender el beneficio del retén social (mecanismo de estabilidad reforzada que poseen los servidores públicos) a quienes laboran para las empresas privadas, toda vez que las disposiciones superiores no pueden pasarse por alto.


A esa conclusión llegó la Sala Sexta de Revisión, después de indicar que quien labora en calidad de servidor público y es retirado del servicio cuando se encuentra menos de tres años de cumplir con las exigencias para acceder a la pensión de vejez, le puede ser amparado su derecho a la estabilidad laboral reforzada, por encontrarse ad portas de adquirir tal beneficio en atención a la figura del retén social.

Además reprochó que cuando se trata de un trabajador al servicio del sector privado simplemente se le terminas el contrasto de trabajo y se le indemniza, sin consideración a ese mismo estatus, así tenga la condición de  pre pensionado.